Lavoro agile nel lavoro privato: disciplina emergenziale e questioni operative

Com’è ormai noto, il prorogarsi dello stato di emergenza estende fino al 31 marzo 2022 le modalità “semplificate” per l’applicazione della modalità di lavoro in smart working. Viceversa, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 26, comma 2-bis, D.L. 18/2020, come da ultimo modificato dal D.L. 221/2021, i lavoratori fragili (comma 2 del medesimo articolo) hanno diritto, fino al 28 febbraio 2022, a svolgere l’attività lavorativa in smart working, anche adibendoli a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o allo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto.

Nella necessità di evitare contatti sociali e possibili canali di trasmissioni virali, tale modalità di lavoro è stata di fatto estraniata dal suo contesto di flessibilità per risolvere, viceversa, una necessità sanitaria e di sicurezza del luogo di lavoro, con diversi gradi di intensità, sfruttando, ai fini della tempestività e della concreta percorribilità, la principale deroga contenuta nella disciplina emergenziale Covid-19 relativa allo smart working, cioè la possibilità di utilizzo anche in assenza dell’accordo individuale di lavoro, necessità evidente nella disciplina ordinaria (articolo 19, L. 81/2017) e nel recente “Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile” nel settore privato, stipulato in data 7 dicembre 2021.

Ricordo, infatti, che l’articolo 18, L. 81/2017, considera smart working, o lavoro agile, una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva”.

Al di là dell’alleggerimento documentale, è comunque necessario analizzare le possibili dinamiche che si possono innescare: in primo luogo, se da un lato si può sostenere che la modalità in smart working può essere imposta fino al 31 marzo 2022 dal datore di lavoro – tenuto conto, come detto, che tale modalità di lavoro è una forma di tutela della salute degli stessi lavoratori – a nulla rilevando una diversa volontà del lavoratore, dall’altro ne consegue che il datore di lavoro dovrà mettere i lavoratori nelle condizioni di lavorare in tale modalità, fornendo ove necessario la strumentazione di lavoro e relativi annessi (si pensi al lavoratore privo di una connessione internet nel proprio domicilio).

È bene, inoltre, prestare attenzione al termine di vigenza della disciplina emergenziale: nel caso in cui si voglia procedere con una regolamentazione dello smart working strutturale, o comunque con una scadenza, se di carattere temporaneo, successiva al 31 marzo 2022, è necessario procedere sulla base della disciplina ordinaria, che passa attraverso l’accordo individuale con il lavoratore, in quanto, al di là delle possibili proroghe dello stato di emergenza, si uscirebbe dalla gittata della norma in deroga.

Oltre alla deroga relativa all’accordo, la disciplina emergenziale (art. 90, commi 3 e 4, D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazione dalla legge 17 luglio 2020, n. 77), prorogata da ultimo con il D.L. 24 dicembre 2021 n. 221 fino al 31 marzo 2022, prevede che:

• gli obblighi di informativa in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 22, D.L. 81/2017, possono essere assolti in via telematica, anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile dall’Inail;
• gli obblighi di comunicazione dei lavoratori in smart working possono essere assolti utilizzando la procedura semplificata con la modulistica e l’applicativo informatico resi disponibili nel sito internet del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

L’attuale disciplina in materia di green pass, tenuto conto della ricostruzione delle caratteristiche essenziali dell’istituto dello smart working sopra operata, pone interessanti questioni legate a quest’ultimo istituto.

Com’è ormai noto, all’obbligo di green pass per l’accesso sul luogo di lavoro, in  vigore dal 15 ottobre 2021, si sono aggiunte ulteriori disposizioni, tra cui l’obbligo vaccinale per i lavoratori over 50 e l’esplicita previsione, contenuta nell’articolo 4-quinquies, D.L. 44/2021,  convertito,  con modificazioni, dalla L. 76/2021, e modificato dal D.L. 1/2022, per cui dal 15 febbraio 2022 tali lavoratori, nel  settore pubblico come nel privato, soggetti all’obbligo vaccinale, per accedere al luogo di lavoro devono essere  in possesso del c.d. green pass rafforzato, rilasciato esclusivamente a seguito di completa vaccinazione o avvenuta guarigione.

Come conseguenza, in linea con la disciplina precedente, ai sensi dell’articolo 1, comma 4, D.L. 1/2022, i lavoratori, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde Covid-19 o risultino privi della stessa al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, fino alla presentazione della predetta certificazione, e comunque non oltre il 15 giugno 2022, senza il diritto alla retribuzione o ad altro compenso o emolumento, comunque denominati, per i giorni dell’assenza.

La questione principale che si pone è se il lavoratore in smart working possa svolgere la propria prestazione anche in assenza di green pass, tenuto conto che l’unico intervento di carattere interpretativo fornito si poggia su una Faq diramata dal Governo, in cui si precisa che chi lavora sempre in smart working non deve essere in possesso del green pass, in quanto “serve per accedere ai luoghi di lavoro. In ogni caso lo smart working non può essere utilizzato allo scopo di eludere l’obbligo di green pass”.

Quest’ultimo passaggio, eccessivamente sibillino (di certo non è ipotizzabile un processo alle intenzioni, diversificando il caso del dipendente in smart working che smette, se under 50, di avere la certificazione verde non facendo più tamponi e il lavoratore che, non avendo il green pass, viene collocato successivamente in smart working) ha generato notevoli dubbi interpretativi.

Nel caso in cui il dipendente senza green pass sia già in smart working, si possono ulteriormente verificare 2 ipotesi:

1. nel caso in cui sia prevista anche la presenza presso il luogo di lavoro (ad esempio, 4 giorni in smart working e 1 giorno in presenza, o qualunque altra forma alternata), venendo meno la possibilità di accedere al luogo di lavoro nelle giornate “in presenza”, in riferimento a esse il dipendente sarà considerato assente ingiustificato, senza retribuzione ma senza conseguenze disciplinari, con la possibilità, per il datore di lavoro, qualora non ritenga compatibili con la propria organizzazione prestazioni a singhiozzo, di revocare lo smart working e considerare il lavoratore assente ingiustificato per l’intera prestazione;
2. viceversa, nel caso in cui la prestazione sia svolta interamente nella modalità in smart working, l’assenza di green pass (anche rafforzato) non preclude lo svolgimento della prestazione di lavoro. Pertanto, in caso di consenso da parte del datore di lavoro a svolgere la prestazione in smart working, l’assenza di green pass si ritiene non determini l’impossibilità alla prestazione o un eventuale rischio sanzionatorio.

Inoltre, è opportuno evidenziare che il lavoratore non ha alcun diritto di pretendere lo svolgimento della prestazione in smart working in assenza della certificazione verde Covid-19 al fine di evitare la sospensione lavorativa e retributiva: come sopra specificato, l’assenza della necessità dell’accordo individuale rende lo smart working uno strumento organizzativo rientrante tra i poteri datoriali (sfera in cui ricadono ovviamente gli oneri per la fattibilità) e, pertanto, senza il consenso del datore di lavoro, si determinerà la sospensione.