Il fatto irrilevante disciplinarmente è insussistente

Come riportavamo qualche blog fa, la giurisprudenza sta faticosamente assestando i propri orientamenti sulla delicata disciplina delle conseguenze in caso di licenziamento illegittimo, stravolta dalla L. 92/2012 e dal D.Lgs. 23/2015, norme contemporaneamente applicabili in base alla data di assunzione del lavoratore.

Se, relativamente alla tempestività della contestazione disciplinare, saranno le Sezioni Unite a dover dirimere il contrasto giurisprudenziale sorto in ordine alla possibile sussunzione delle ipotesi di mancato rispetto di tale principio nell’insussistenza del fatto, viceversa non sembrano presentarsi cedimenti nell’orientamento che include in tale fattispecie il fatto, materialmente avvenuto, ma irrilevante disciplinarmente.

Prova ne è la recente sentenza della Cassazione civile, sezione lavoro, n. 13799 del 31 maggio 2017. Il caso affrontato dalla Suprema Corte, dopo un percorso processuale altalenante, riguarda il licenziamento disciplinare comminato a un dipendente per le espressioni pubblicate sulla proprio profilo Facebook, giudicate dal datore di lavoro denigratorie e diffamatorie.

Non potendosi affrontare, nel merito, l’antigiuridicità del comportamento del lavoratore, giudicata insussistente dalla Corte d’Appello di Catanzaro e non oggetto di specifiche censure da parte del datore di lavoro, tralasciando le questioni prettamente processuali, la parte più interessante delle motivazioni della sentenza riguarda il regime applicabile per illegittimità, più nello specifico la reintegrazione per insussistenza del fatto contestato.

Alla contestazione che il fatto materiale deve essere distinto dalla sua qualificazione in termini di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo, riconoscendo la tutela reintegratoria solo in caso di insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, la Cassazione risponde che l’insussistenza del fatto contestato comprende l’ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, a cui si applica la tutela reintegratoria.

Deve infatti essere considerato esterno al giudizio di proporzionalità, che viceversa aggancerebbe all’illegittimità il regime indennitario, “qualunque fatto accertato teoricamente censurabile ma in concreto privo del requisito di antigiuridicità, non potendo ammettersi che per tale via possa essere sempre soggetto alla sola tutela indennitaria un licenziamento basato su fatti pur sussistenti, ma di rilievo disciplinare nullo o sostanzialmente inapprezzabile”.

Pur affermando che il giudizio di insussistenza si limita al fatto materiale contestato, la Suprema Corte include in essa il fatto disciplinarmente irrilevante.

È bene prestare attenzione ai confini di tale categoria, come dimostra l’approccio della Cassazione: nonostante le premesse di metodo, l’irrilevanza disciplinare non sembra essere una valutazione in termini assoluti, ma la conseguenza di un processo logico di valutazione della proporzionalità della reazione datoriale specifica, il licenziamento, rispetto a un comportamento oggettivamente verificatosi.

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