Ccnl di riferimento per la determinazione della retribuzione del lavoratore

Il Tribunale di Torino, con la recente sentenza n. 1128 del 9 agosto 2019, affronta il tema, di estrema attualità, vista la probabile prossima emanazione di un provvedimento legislativo che introdurrà nel nostro ordinamento il salario minimo legale, della retribuzione spettante al lavoratore sulla base del Ccnl utilizzato e, più nello specifico, se il lavoratore, in occasione di un cambio appalto, possa rivendicare la retribuzione di un diverso Ccnl, con retribuzioni più elevate e applicate dal precedente appaltatore, rispetto a quello di riferimento del nuovo appaltatore.

In occasione di cambi appalto, dove, chiuso un contratto di appalto, permanendo il servizio vi è la stipulazione di un nuovo contratto e la sostituzione con un nuovo appaltatore, spesso vincolato alla riassunzione dei lavoratori in precedenza utilizzati, le problematiche e gli aspetti giuslavoristici sono quanto mai complessi, poiché vanno a intrecciarsi discipline, relative al cambio appalto, alla contrattazione collettiva e alla tutela della retribuzione, dall’incerta portata.

In primo luogo, la norma che tratteggia l’istituto del cambio appalto, nel tentativo di tenerlo disgiunto dalla nozione e dagli effetti del trasferimento d’azienda, l’articolo 29, comma 3, D.Lgs. 276/2003, come modificato dall’articolo 30, comma 1, L. 122/2016, non brilla di certo per chiarezza. Secondo tale disposizione, l’acquisizione del personale impiegato nell’appalto per l’appaltatore subentrante, dovuta a obblighi di legge, di contrattazione collettiva o di espressa previsione nel contratto di appalto, non costituisce trasferimento d’azienda nel momento in cui vi siano “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”. Se, in virtù di tale passaggio, in linea teorica è possibile considerare applicabile l’articolo 2112 cod. civ. solo nel momento in cui la struttura e l’organizzazione produttiva rimangono immutate, con una semplice sostituzione nella titolarità nei rapporti di lavoro e in quello commerciale di appalto, in realtà, soprattutto nei c.d. appalti labour intensive, dove il fattore prevalente, se non esclusivo, è rappresentato dalla forza lavoro, la forte genericità dei termini utilizzati non risolve la permeabilità del confine tra i 2 istituti.

Ne è dimostrazione anche la recente sentenza del Tribunale di Pavia n. 286 del 10 settembre 2019, dove si è ritenuto applicabile l’articolo 2112 cod. civ., e quindi la disciplina in materia di trasferimento d’azienda, in quanto, pur essendosi verificato solo un mutamento soggettivo nella figura dell’appaltatore (nella forma dell’internalizzazione), ad essa si era abbinata un’identità di mezzi materiali utilizzati e una sostanziale identità nella forza lavoro impiegata nell’esecuzione della prestazione, tale per cui non è stata ravvisata la “discontinuità che determina una specifica identità di impresa”. È evidente che se il parametro per misurare la discontinuità è stretto sul servizio (si pensi a settori, come quello oggetto della sentenza, della logistica – ricevimento e scarico di autoveicoli da carri ferroviari e attività di pre-consegna – dove la movimentazione merci viene spesso esternalizzata in appalto, ma con strumentazione che rimane di proprietà del committente), la discontinuità è quasi impossibile da dimostrare. L’applicazione dell’articolo 2112 cod. civ. ha come conseguenza più penetrante l’obbligo di considerare trasferiti tutti i dipendenti in precedenza assegnati all’appalto, a cui si connette il rischio che, trattandolo come semplice cambio appalto, se non venissero riassunti tutti i lavoratori, questi potrebbero ricorrere per vedersi riconosciuto l’esistenza di un rapporto di lavoro in capo al nuovo appaltatore, divenuto cessionario del ramo d’impresa, alle medesime condizioni in essere al momento della sostituzione dell’appaltatore.

Passando alla contrattazione collettiva, in quanto proprio da tale fonte spesso giunge l’obbligo di riassunzione dei lavoratori, al momento il nostro ordinamento non ha meccanismi vincolanti per l’applicazione di un determinato Ccnl, stante l’inattuazione dell’articolo 39, Costituzione, e la sostanziale inapplicabilità delle disposizioni codicistiche fondate su un sistema sindacale corporativo, in linea con il regime del 1942, ma ovviamente incompatibile nell’Italia repubblicana.

Da ultimo, la tutela della retribuzione, scolpita nell’articolo 36, Costituzione, alla fine rotola verso la contrattazione collettiva, in quanto rimane la fonte, per consolidato orientamento giurisprudenziale, a cui far riferimento per i minimi retributivi; tuttavia, stante il numero spropositato di contratti collettivi nazionali e le differenze retributive fra essi, e tenuto conto del debole, se non assente, supporto normativo sul tema, molti rimangono i margini di incertezza sull’ambito di operatività del precetto costituzionale.

Il Tribunale di Torino, con la recente sentenza n. 1128/2019, ha stabilito che, in un contesto dove la contrattazione collettiva, nell’assenza, al momento, di norme in grado di risolvere una volta per tutte le problematiche di rappresentatività ed efficacia, prolifera nel tentativo di ritagliarsi i propri piccoli domini nei tanti settori in cui si sviluppa l’economia italiana (basti pensare che per il settore privato sono quasi 800 i Ccnl depositati al Cnel), “non può affatto escludersi a priori che il trattamento retributivo determinato dalla contrattazione collettiva, pur dotata di ogni crisma di rappresentatività ( e pertanto rispettosa dell’art. 7 comma 4 d.l. 248/2007, ove applicabile) possa risultare in concreto lesivo del principio di proporzionalità alla quantità e qualità del lavoro di cui deve costituire il corrispettivo e/o di sufficienza ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.

Per dimostrare la violazione del precetto costituzionale nell’applicare la retribuzione del Ccnl Vigilanza privata in luogo del Ccnl Multiservizi, come parametro retributivo, in occasione di un cambio appalto, o comunque per far cadere la presunzione che tale contratto fosse il parametro minimo costituzionale, il giudice torinese compie un’analisi comparata con tutti gli altri contratti potenzialmente applicabili, dal Terziario al Multiservizi, a quello per i Dipendenti da proprietari di fabbricati, e così ha ritenuto che “la consistenza dello scostamento tra la retribuzione erogata al ricorrente e quella che egli avrebbe percepito per lo svolgimento delle stesse mansioni con lo stesso orario di lavoro in forza degli altri contratti collettivi applicabili appare senza dubbio idonea a far cadere la presunzione di conformità̀ all’art. 36 di cui la prima gode in ragione del fatto di essere corrispondente a quella prevista dall’articolo 23 della sezione Servizi Fiduciari del Ccnl Vigilanza, la quale è stata a sua volta concordata da organizzazioni sindacali che possono certamente qualificarsi come maggiormente rappresentative”.

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