Cambio di appalto e trasferimento di azienda

Sulla spinta di una procedura d’infrazione UE, è stato modificato il comma 3, articolo 29, D.Lgs. 276/2003, nel senso di una maggior apertura alla possibilità che nel contesto di un cambio di appalto possa configurarsi un trasferimento di azienda ai sensi del’articolo 2112 cod. civ.. Le implicazioni sono ovviamente di tutt’altro spessore al ricorrere dell’una o dell’altra fattispecie, ma non si sentiva davvero il bisogno della modifica di una norma che già aveva il suo correttivo in re ipsa e che probabilmente eleverà il livello del contenzioso, aprendo scenari interpretativi inquietanti e rischiando di ingessare ancor di più il panorama degli appalti. Senza contare che i diritti effettivi dei lavoratori impiegati in un appalto, nel caso di cambio di appaltatore, avrebbero bisogno di altri presidi, trasparenti e applicabili senza forzature interpretative.

 

Una modifica (poco utile?) di derivazione europea

Sulla G.U. n. 158 dell’8 luglio 2016 è stata pubblicata la L. 122/2016. La norma in questione, in vigore dal 23 luglio scorso, allinea alcune normative Italiane alle regole UE o a sollecitazioni dell’Unione stessa.

Per quanto ci riguarda, l’articolo 30 della predetta legge va a ritoccare l’articolo 29, comma 3, D.Lgs. 276/2003 nei termini seguenti (in neretto le parti aggiunte dalla modifica): “3. L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto di appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

La norma originaria, ovvero quella priva delle aggiunte in commento, aveva un senso ben preciso e definito (ampiamente condivisibile e apprezzato da chi scrive), ovverosia quello di escludere che si fosse “automaticamente” in presenza di un trasferimento di azienda laddove il nuovo appaltatore subentrante si vedesse obbligato, in forza di discipline legali o contrattuali, ad assorbire ‒ spesso obtorto collo – completamente o quasi il personale già presente e impiegato nell’appalto.

La questione assume particolare rilievo in quelle particolari attività c.d. labour intensive, in cui la quasi totalità dell’appalto è data non già dai mezzi utilizzati, ma dal personale impiegato: è ovvio in tal caso che un trasferimento collettivo del personale in capo al nuovo appaltatore determinerebbe una situazione molto simile al trasferimento d’azienda; del resto la stessa giurisprudenza aveva avuto modo di affermare la ricorrenza di un trasferimento d’azienda anche in presenza del solo passaggio di un gruppo di dipendenti – senza beni o mezzi – qualora gli stessi siano dotati di un particolare know-how e/o comunque di un’organizzazione e coordinamento tali da configurare un’apprezzabile realizzazione di un servizio integrato e conchiuso in sé (tanto da identificare un ramo d’azienda).

Può diventare a quel punto difficile, nell’acquisizione completa del personale realizzante un appalto, una netta distinzione fra le due casistiche, se non talora ricorrendo alla volontà degli atteggiamenti contrattuali delle parti in causa; ciò soprattutto se la situazione complessiva viene letta in una prospettiva esclusivamente “garantista”.

Purtuttavia, in presenza di una norma (articolo 29, D.Lgs. 276/2003) che, rivoluzionando (e modernizzando) la legislazione fino a qual momento vigente in tema di appalto, sanciva l’esistenza di un appalto genuino senza necessariamente utilizzo di mezzi (come nella precedente L. 1369/1960, che veniva contestualmente abrogata), ma anche solo in presenza  del “potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto” (purché accompagnato dal rischio di impresa), appariva utile e coerente la scelta del Legislatore di porre con il comma 3 un ben preciso distinguo, proprio ad evitare che un meccanismo istituito per tutelare i lavoratori (il riassorbimento del personale) finisse per penalizzare il nuovo appaltatore ben oltre tale già onerosa acquisizione, dovendo lo stesso anche accollarsi tutti i precedenti diritti trascinati con continuità nel “nuovo” rapporto di lavoro.

L’Unione Europea ha tuttavia ritenuto – molto opinabilmente, a parer di chi scrive – che la disposizione in argomento, così come nella sua formulazione iniziale, fosse in contrasto con la Direttiva 2001/23/CE in tema di trasferimento d’impresa, aprendo pertanto una procedura di “pre-infrazione” (c.d. “EU pilot”, la n. 7622/15/EMPL), per ovviare alla quale il Legislatore italiano ha messo mano alla modifica in questione.

Se resta apprezzabile lo sforzo del Legislatore di salvaguardare lo spirito della norma (addirittura in un primo tempo si era parlato dell’abrogazione integrale del comma 3), è evidente che la UE è incorsa in un equivoco, non considerando che il comma “incriminato” non operava, nei fatti, una radicale esclusione tout court dell’applicabilità dell’articolo 2112 ai cambi di appalto, agendo anzi in senso ben differente, delimitando solo i confini entro cui non potesse essere in via automatica presunto un trasferimento d’azienda per il solo fatto che l’appaltatore fosse (nei modi stabiliti dalla norma stessa) onerato all’acquisizione del personale.

Infatti la norma – nella sua versione precedente – non aveva assolutamente evitato che nel panorama giuridico italiano diverse sentenze di merito poi confermate in sede di legittimità avessero considerato applicabile la norma del trasferimento d’azienda di cui all’articolo 2112 cod. civ. anche ai casi di cambio appalto in cui – in concomitanza con il passaggio di beni o mezzi di una certa entità o per altri fattori di continuità – venisse riscontrato il mantenimento dell’identità aziendale (o di un ramo aziendale) così da giustificare l’applicazione della tutela integrale codicistica, senza che fosse opponibile l’eccezione di cui all’articolo 29, comma 3.

In particolare, poi, la sentenza n. 7121/2016, richiamandosi anche alla giurisprudenza comunitaria, ha enucleato alcuni degli elementi da prendere in considerazione nel configurare una cessione d’azienda, quali:

• il tipo d’impresa;
• la cessione di elementi materiali;
• il valore degli elementi immateriali al momento del cambio (cessione);
• la riassunzione di tutto o parte del personale;
• il grado di somiglianza delle attività pre e post

Riprendendo inoltre la giurisprudenza comunitaria e alcune sentenze di legittimità, la Suprema Corte rilevava ancora la consistenza di un trasferimento di ramo aziendale anche nel caso del “trasferimento di un gruppo di dipendenti stabilmente coordinati ed organizzati fra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili”.

In tale panorama giurisprudenziale, pertanto, risulta ingiustificata la preoccupazione europea e ben ha agito il Legislatore italiano andando a specificare solo alcuni ulteriori parametri da prendere in considerazione al fine di escludere il trasferimento d’azienda nel cambio appalto.

Essi sono:

• la necessità che il nuovo appaltatore sia “dotato di propria struttura organizzativa ed operativa”: ciò ovviamente deve essere rivolto non tanto in senso generale (è infatti già chiaro e fondamentale indice di genuinità dell’appalto il fatto che spetti all’appaltatore organizzare l’opera o il servizio dedotti nel contratto di appalto in piena autonomia rispetto al committente con assunzione del rischio di impresa; in tal senso una simile specificazione sarebbe del tutto tautologica) e tale paragone deve essere piuttosto effettuato fra il vecchio e il nuovo appaltatore; in particolare, poi, il soggetto acquirente deve già essere presente e operante sul campo e non risorgere, quasi come “araba fenice”, semplicemente dalle ceneri del precedente soggetto, come avviene in alcuni passaggi elusivi (che affronteremo nei paragrafi seguenti);
• la presenza di “elementi di discontinuità” tali da determinare una specifica “identità di impresa”: qui il dato sembra da correlarsi al precedente, in quanto non solo il nuovo appaltatore dovrà risultare già organizzato, ma in quanto per la presenza di mezzi, direzione, organizzazione, si possa realmente rilevare l’assenza di quella continuità nella gestione dell’appalto, che talora già la giurisprudenza aveva – come visto in precedenza – posto alla base della applicazione dell’articolo 2112.

Non vi è però chi non veda che tali determinazioni (e in particolar modo la seconda) siano quanto mai ambigue, o in ogni caso talmente ampie da essere suscettibili delle più svariate interpretazioni o forzature; il problema esce quindi dalla porta per ripresentarsi intatto alla finestra e lasciando ai giudicanti, caso per caso, il compito di andare a esaminare la fattispecie; un ulteriore passo verso l’incertezza e la variegatura del diritto.

 

Regola eccezionale o eccezione alla regola?

Dal punto di vista interpretativo, difatti, diversi sono gli elementi di dubbio che possono nascere, anche al di là della pura e semplice definizione “a maglie larghe”.

Con la modifica “suggerita” dalla pressione comunitaria, infatti, si possono presentare scenari del tutto diversificati, anche se non è detto che la variazione in argomento rappresenti automaticamente un vulnus alla libertà imprenditoriale.

La nuova versione renderà probabilmente più semplici le azioni volte ad evitare che, attraverso un cambio di appalto solo formale, vengano compressi diritti dei lavoratori, sia di natura retributiva che di salvaguardia del posto di lavoro.

Quello che potremmo chiederci è se il comma 3 in questione rimanga una norma di carattere speciale – e anzi, dopo la modifica normativa e proprio grazie ad essa, rafforzi tale qualità – o se invece anche il cambio di appalto venga in qualche modo riassorbito nella regola generale dell’articolo 2112, di cui i parametri nuovi sopra esaminati e introdotti rappresenterebbero l’unica eccezione alla regola.

Interpretazioni vicine al mondo sindacale, ancor prima della novella normativa, hanno tentato di propendere per questa seconda ipotesi (articolo 2112 cod. civ. “über alles”) con alterne fortune sul versante giuridico. E tale interpretazione “teleologica” (ovvero, seguendo in parte la finalità europea) potrebbe ora ripresentarsi con più forza.

Chi scrive propende invece per la specialità della norma, che ora, dopo la modifica normativa, ha solo chiarito (ancorché non se ne rinvenisse, come detto, tutta questa impellente necessità) il suo carattere di non assolutezza (come se mai e poi mai si potesse parlare di trasferimento d’azienda laddove si fosse in presenza di un passaggio del personale in forza di legge o contratto), andando a meglio definire la portata del proprio intervento.

Forse sarebbe stato più efficace andare “in negativo” e aggiungere all’originario testo di legge “a meno che il nuovo appaltatore non sia dotato di propria struttura organizzativa o la nuova acquisizione dell’appalto presenti elementi di continuità tali da mantenere la medesima identità di impresa”. In ogni caso, pare che il nostro Legislatore abbia voluto in forma semplice (ancorché, ahinoi, sibillina) dar conto di quanto già elaborato sotto il profilo dottrinale e soprattutto giurisprudenziale.

Un’altra domanda che potrebbe porsi è se con la modifica in commento si sia realizzata di fatto una sorta di inversione dell’onere probatorio, ovvero se invece di essere chi ricorre per l’applicazione dell’articolo 2112 in caso di cambio appalto a dover dimostrare gli elementi di continuità a supporto della propria azione, non sia invece oggi (rectius, dal 23 luglio scorso) chi resiste contro tale azione a dover dar prova della propria organizzazione imprenditoriale e della discontinuità, tali da configurare un’autonoma identità del nuovo appaltatore.

La questione non è di poco conto (anche se dal punto di vista processuale comunque le parti documentano in ogni caso quanto in proprio favore), se si considera che anche prima della modifica normativa, a supporto di tesi a favore dell’applicabilità dell’articolo 2112, alcune sentenze paiono porre quest’onere in capo a chi ne sostiene la non ricorrenza. Ad esempio, la già ricordata Cassazione n. 7121/2016, nel ricordare che il trasferimento del solo personale in settori di attività ausiliarie configurerebbe di per sé “l’entità economica organizzata nel complesso organizzato di lavoratori subordinati specificamente e stabilmente adibiti all’espletamento di un compito comune”, rileva ex adverso che “le reclamanti neppure hanno allegato quali altri beni materiali e/o patrimoniali in tesi non sarebbero transitati (…), si da escludere la riconducibilità della vicenda in esame ad una cessione di azienda”.

Si configurerebbe, pertanto, soprattutto in caso di acquisizione del complesso del personale in attività labour intensive, quasi una sorta di probatio diabolica:

1. il nuovo appaltatore è costretto a utilizzare tutto il personale (compreso magari anche quello di coordinamento) esistente
2. il “pacco completo” di lavoratori potrebbe essere ritenuto configurare (secondo i predetti orienta-menti giurisprudenziali) un’entità economica organizzata ben precisa
3. al nuovo appaltatore spetta il compito (arduo) di provare elementi di discontinuità tale da configu-rare un’autonoma identità d’impresa

Ma si potrebbe anche ipotizzare che, una volta dimostrato che nel cambio di appalto non si cela alcuna simulazione e che, una volta che si sia data dimostrazione dell’indipendenza e innovazione organizzativa del nuovo appaltatore, qualsiasi suggestione in tema di continuità d’azienda non possa darsi per esclusa in radice (non fosse che l’elemento di discontinuità risulta troppo vago da non prestarsi a stiracchiature di ogni sorta).

Si deve quindi concludere che dalla norma così rappresentata non si può ricavare una formula esaustiva o parametri certi e che molto dipenderà dall’atteggiarsi del caso concreto e, purtroppo, anche dai condizionamenti ideologici e dalle sensibilità dei giudicanti.

 

I problemi (irrisolti) del cambio di appalto: tutelare o ingessare?

Nella pratica – e in particolar modo, ma non solo, nei tempi di crisi da cui, forse, stiamo pian piano emergendo – taluni cambi di appalto in effetti sono stati utilizzati unicamente allo scopo di realizzare una compressione dei diritti dei lavoratori, sia sotto il profilo retributivo che sotto quello occupazionale.

Spesso si tratta, nei fatti, di quelle realtà – cooperative o società consortili, ma non solo – non particolarmente strutturate in forma imprenditoriale, ma utilizzate come meri “contenitori di manodopera” (addirittura talvolta con risvolti che possono sfociare nell’appalto non genuino), o comunque situazioni in cui la traslazione del personale nasconde altri scopi elusivi (ad esempio la sepoltura di un’azienda con “voragini” di natura contributiva e fiscale, che riparte ex novo, meccanismo magari reiterato più volte).

In tali situazioni, una modifica come quella in commento appare realizzare un minimo di tutela in più, andando a impedire il nascondersi di scorciatoie ed elusioni di vario tipo all’interno di meri cambiamenti formali, realizzati ad hoc proprio con finalità per nulla egregie, spazzando il campo da possibili strumentalizzazioni di una norma che aveva ben altro scopo.

La legge – in particolare nei settori delle pulizie, delle cooperative e (ultimamente) dei call-center – è intervenuta più volte, tuttavia ad oggi una regolazione efficace pare lontana dal realizzarsi.

L’alternativa – spesso non risolvibile senza uno sbilanciamento da una parte o dall’altra – è fra tutela del lavoratore e ingessamento del mercato del lavoro: in particolare, l’obbligo di riassunzione del personale impiegato rappresenta un enorme vincolo per il nuovo appaltatore, che si trova giocoforza costretto a subire la precedente struttura.

Ma ciò comporta – oltre al rischio di incorrere nell’automatismo diabolico sopra evidenziato – una serie di inconvenienti di non secondaria natura nel mercato del lavoro:

• una scarsa fidelizzazione fra appaltatore di un servizio e personale, con la disincentivazione della formazione e della professionalizzazione di personale, che andrebbe a perdersi in un cambio di appalto (e ancor più in ipotesi di articolo 2112, in cui obbligatoriamente il personale dovrebbe considerarsi trasferito);
• una scarsa professionalizzazione e responsabilizzazione del personale: a che scopo impegnarsi in una qualsiasi customer satisfaction, quando emerge l’ipotesi che in un modo o nell’altro il proprio posto di lavoro sarà sostanzialmente intoccabile e garantito (una logica alla “Franza o Spagna, purché se magna”)?;
• l’impossibilità, da parte del nuovo appaltatore, di porre in essere logiche diverse, e magari vere razionalizzazioni del servizio appaltato, in quanto ciò comporterebbe in prima battuta problemi di natura “politica” nella gestione del servizio medesimo, problema frequentissimo nel settore degli appalti pubblici di servizi, ove magari la struttura esistente risulta anche appesantita da manovre di natura clientelare;
• azioni di concorrenza non trasparente, per cui in occasione del cambio di appalto (o in previsione della perdita di un appalto) determinate compagini possono essere gonfiate, stravolte o depauperate dal vecchio appaltatore al solo scopo di mettere in difficoltà il nuovo;
• tali azioni di concorrenza possono inoltre consistere nella trasmissione di dati incompleti al nuovo appaltatore, con una serie di ipotizzabili problematiche che in parte affronteremo anche infra;
• l’impossibilità, per le aziende che perdono un appalto per cessazione dell’appalto stesso (es. la chiusura del committente) di ricollocarsi convenientemente con il proprio personale in un nuovo appalto (in quanto onerate dall’assunzione del personale ivi già operante).

Inutile dire, poi, che tali problematiche risulterebbero del tutto amplificate ove si ritenesse ricorrere in modo “posticcio” l’articolo 2112 cod. civ., in quanto, oltre a subire in buona parte l’organizzazione del lavoro precedente, il nuovo appaltatore dovrebbe subentrare in toto agli impegni e agli oneri assunti dalla gestione cedente.

Senza contare che, nel panorama giuridico italiano, questo ingessamento si unisce a quello generale giuslavoristico, causando in diversi appalti situazioni paralizzanti, a tutto discapito di un qualsiasi criterio di produttività ed efficienza.

In realtà, come affermato anche da un orientamento consolidato, la fattispecie del cambio di appalto (qualora esso sia effettivo) differisce radicalmente dal trasferimento d’azienda, se non altro per l’assoluta estraneità (anzi, talvolta addirittura per la netta contrapposizione) dei soggetti che si succedono nell’appalto.

Da più parti si ritiene che la regolazione della materia debba essere affidata alle parti sociali e alle dinamiche contrattuali.

Peraltro, il noto interpello n. 22/2012 del Ministero del lavoro ha già sancito l’assoluta “impotenza” (dovuta a un vuoto normativo) delle istituzioni qualora il cambio di appalto avvenga fra due compagini che applicano contratti collettivi diversi (o che applichino un contratto che non disciplina il cambio di appalto), talché i confronti che in tali casi si svolgono nelle più svariate sedi, per quanto autorevoli, dalla DTL alla prefettura, dal sindaco alle Amministrazioni provinciali, hanno giuridicamente la stessa valenza che se si cercasse la mediazione del parroco o dell’anziano del paese.

Senza contare, infine, che nei cambi di appalto non è certo di secondo rilievo la figura del committente, che spesso è il vero e proprio motore di azioni “al ribasso” e che – normalmente – dalla contrattazione nemmeno risulta scalfito.

È proprio sotto questi profili che risulta, secondo chi scrive, erroneo e deficitario l’intervento europeo, in quanto i criteri per svelare – e ricondurre alla giusta fattispecie – realtà di occultamento di trasferimenti aziendali non possono ritenersi applicabili al cambio d’appalto, il quale necessita di tutele normative sui generis, oggi pressoché inesistenti.

In tal senso, invece di calibrare un intervento specifico, l’UE rischia, sia pure in una finalità di tutela, di “mischiare le pere con le mele” e di favorire l’apparentamento di due casistiche radicalmente differenti, con effetti perversi nelle dinamiche economiche e con una tutela a metà, in quanto ricondotta forzatamente entro un ambito che non le è proprio.

E in tal senso, non sarebbe male cominciare a prevedere un obbligo di informativa e di confronto che coinvolga anche la committenza e che favorisca lo scambio completo di informazioni e un serio e compiuto diritto di precedenza del personale impiegato in un appalto, senza tuttavia condizionare troppo il nuovo appaltatore.

L’appalto e le esternalizzazioni risultano ancora fenomeni “incompresi” e la normativa ad essi dedicata “incompiuta”, a questo punto è arduo comprendere se ciò sia dovuto a una scelta precisa o a una semplice miopia.

 

Alcune questioni sul campo

Per concludere, si affrontino alcune questioni sul campo nell’alternativa fra cambio di appalto e applicazione dell’articolo 2112 con il riconoscimento del trasferimento d’azienda.

La prima questione riguarda, per i cambi d’azienda successivi al 7 marzo 2015, l’applicazione del D.Lgs. 23/2015 ovverosia delle “tutele crescenti” in caso di licenziamento. Il Legislatore del 2015 già si era posto il problema, risolvendolo in modo chiaro con l’articolo 7 del medesimo decreto, il quale sanciva (fra le righe, ma a una lettura piana e incontrovertibile) che in caso di cambio di appalto, stabilendosi un nuovo e diverso rapporto con il nuovo appaltatore, dovesse essere applicata la normativa sulle tutele crescenti (e non le norme precedenti), ma che ai fini del calcolo di indennizzo economico dovesse tenersi conto “di tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’attività appaltata”. Ora, ciò già poneva la considerazione di un dato “storico” di non facile individuazione qualora si trattasse di un certo numero di successioni di appalti (in assenza di un obbligo di informativa completo e puntuale), ma quantomeno veniva fatto salvo il principio dell’applicabilità del contratto a tutele crescenti.

Appare ovvio, invece, che in un caso di accertato (o semplicemente “sospinto”) trasferimento d’azienda, sia pure con i margini di incertezza lasciati dalla nuova norma, i diritti del lavoratore verrebbero ad essere integralmente trasferiti, compreso quello di far valere la più favorevole disciplina del vecchio articoli 18. Un problema di non poco conto e che potrebbe far sorgere del contenzioso specifico, magari facendosi forza sul criterio ermeneutico teleologico della modifica normativa.

Un altro aspetto da tenere in considerazione sarebbe quello relativo all’esercizio della responsabilità solidale da parte del lavoratore (e, forse, degli Enti previdenziali). Questo, come è noto, ai sensi dell’articolo 29, comma 2, D.Lgs. 276/2003, può essere esercitato “entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto”. Appare abbastanza chiaro, a parere di chi scrive, che in un appalto di servizi la cessazione deve essere intesa non con riferimento all’attività esercitata nell’appalto, bensì al contratto di servizio con cui tale attività venga esercitata, cosicché, in caso di cambi appalto, nessuna azione potrebbe essere esercitata, per quanto riguarda i diritti maturati con il vecchio appaltatore, trascorsi 2 anni (il termine è da intendersi decadenziale). Non così, tuttavia, qualora dovesse ricorrere l’applicazione dell’articolo 2112 cod. civ,, in quanto in tal caso il mantenimento dei diritti dei lavoratori, perlomeno di quelli in forza, comporterebbe che la possibilità di esercizio della responsabilità solidale verrebbe a dilatarsi nel tempo, con un’esposizione del committente davvero troppo onerosa.

Del resto, in ipotesi di acclarato trasferimento d’azienda e non semplice cambio d’appalto, l’intero corpus dei diritti acquisiti dal lavoratore “trasbordato” del corso del proprio rapporto verrebbe ad essere trascinato nel nuovo appalto. Ma questo rischio (soprattutto se confrontato con le ambiguità interpretative sopra evidenziate) rappresenterebbe un ulteriore aspetto di ingessamento del mercato del lavoro che rischierebbe di condurre quasi alla paralisi.

Infine, nel trasferimento d’azienda, in qualsiasi fase o con qualsiasi strumento giuridico si realizzi, acquista infatti un particolare significato (non solo nel campo lavoristico, ma è di questo che stiamo trattando) un fase delicata e cruciale di audit o due diligence, preliminare all’acquisizione, in cui viene esaminato lo stato di salute dell’azienda o del ramo in cessione e i rischi potenziali a cui il cessionario potrebbe essere esposto.

I rapporti contrattuali fra cedente e cessionario, poi, spesso regolano alcune condizioni e garanzie economiche attraverso le quali, anche in caso di avvenimenti imprevedibili o non recepiti dalle attività di controllo preventivo, il cessionario possa chiamare in causa e rivalersi sul cedente.

Questo, tuttavia, non è assolutamente possibile nel caso di cambio d’appalto, ove la già ricordata profonda alterità fra i due soggetti che si susseguono nell’appalto non solo non consente alcuna garanzia di natura economica, ma spesso ostacola addirittura il mero scambio di informazioni.

È ovvio che, laddove fossimo in presenza di realtà (di trasferimento o di cambio di appalto) del tutto simulate a scopi elusivi, tale rischio sarebbe del tutto a carico delle parti simulanti, le quali avrebbero posto in essere scientemente e maliziosamente fattispecie contrattuali allo scopo di mettere fuori dalla porta doveri inderogabili di legge, vedendoli così rientrare – giustamente – dalla finestra. Ma nel caso di un reale e legittimo cambio di appalto questo rischio diventerebbe insostenibile per il nuovo appaltatore, laddove una lettura restrittiva o particolarmente rivolta alla tutela del lavoratore tendesse a ricondurre il tutto a un trasferimento d’azienda, con costi e rischi del tutto ignoti e impliciti (e spesso anche con una risibile facoltà di rivalsa verso il vecchio appaltatore o verso il committente).

È un’ulteriore riflessione che ci spinge ad auspicare non solo che le due realtà (trasferimento d’azienda e cambio d’appalto) rimangano ben distinte – senza nessuna possibilità di contatto, se non in caso di chiara simulazione contrattuale – ma che anche le tutele che si vogliono riservare ai lavoratori percorrano logiche e strade diverse, sviluppandosi in modo autonomo e differenziato.